09/17

Cession d’entreprise : l’encadrement des négociations

Nombreux sont les entrepreneurs qui, sous couvert du principe de liberté contractuelle, se croient légitimes à négocier comme ils l’entendent la cession de leur entreprise, quitte à enjoliver certains résultats, à dissimuler certaines informations, à négocier parallèlement avec plusieurs acquéreurs, ou encore à se rétracter à tout moment (après tout, tant que l’accord n’est pas conclu, on n’est pas engagé, n’est-ce pas… ?).

Bien mal leur en prend, ignorants qu’ils sont du code civil, dont les articles 1112 à 1112-2 (issus de la réforme du droit des obligations et applicables depuis le 1er octobre 2016) limitent leur témérité en leur imposant un comportement exemplaire durant les négociations.

L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations doivent ainsi « impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».

L’obligation n’est pas sans conséquences, puisqu’elle expose celui qui ne s’y soumet pas à indemniser la partie négociante qui serait victime de ce manquement.

En pratique, la problématique surgit lors de la rupture des pourparlers, que le tribunal pourra juger fautive s’il estime qu’elle est empreinte de mauvaise foi.

Pour fonder sa conviction (nécessairement subjective), le tribunal prendra en considération différents indices tels que l’avancement des pourparlers (Cass. com. 6 janv. 1998 n° 95-19199), la croyance légitime de l’autre partie dans la conclusion du contrat (Cass. com. 20 mars 1972 n° 70-14154 et Cass. com. 18 juin 2002 n° 99-16488), ou encore le caractère brutal de la rupture, qu’elle soit tardive (la veille de la conclusion du contrat : Cass. com. 18 janv. 2011 n° 09-14617) ou sans motifs (Cass. com. 20 mars 1972 n° 70-14154).

Le tribunal pourra également tenir compte de la pérennité du projet. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle reconnu, par exemple, qu’une société pouvait légitimement rompre les négociations engagées avec une autre société en vue de la cession des titres de cette dernière, la société cédante étant entrée en état de liquidation judiciaire, ce qui rendait illusoire toute perspective de redressement (Cass. com. 23 oct. 1990 89-10196).

Pour limiter les risques de contentieux, la prudence conduit à inviter les parties à s’entendre sur les conditions de leurs négociations, notamment en listant celles-ci dans une lettre intention. Les pourparlers pourront alors être rompus sans faute dès lors que telle ou telle condition mentionnée dans la lettre d’intention fera défaut. La lettre d’intention présente également l’avantage d’encadrer les négociations – et l’exclusivité qui est y souvent attachée – dans le temps. En d’autres termes, les parties consentent à l’avance à mettre fin à leurs négociations dans les conditions qu’elles déterminent elles-mêmes.

Une attention particulière doit dès lors être attachée à la lettre d’intention qui, si elle ne contraint pas les parties à conclure l’accord envisagé (pas d’obligation de résultat), les oblige néanmoins à se comporter loyalement.

Cette obligation de loyauté se manifeste également dans l’obligation faite à toute partie qui connait une information pouvant être déterminante du consentement de l’autre, de lui en faire part durant les négociations, tendant ainsi à éviter toute manœuvre visant à tromper son cocontractant ou à vicier son consentement (cf. art. 1112-1 c. civ.).

On notera que la portée pratique de cette obligation est toutefois assez limitée, puisqu’elle ne vise que les informations dont il pourra être démontré non seulement qu’elles étaient « déterminantes du consentement de l’autre partie », mais également qu’elles étaient connues de la partie qui les a tues et qu’elles étaient inconnues de la partie prétendant devoir en être récipiendaire, ce qui n’est pas sans soulever certaines difficultés probatoires…

En tout état de cause, si les parties sont légalement tenues de s’informer, c’est logiquement que le législateur place ces informations sous couvert de la confidentialité, limitant les réticences des parties à divulguer certaines données (cf. art. 1112-2 c. civ.).

Cette exigence est capitale en ce qui concerne les négociations précédant une cession d’entreprise, le cessionnaire étant amené à effectuer un certain nombre d’audits en vue d’évaluer la valeur des parts ou actions qu’il projette d’acquérir et d’estimer les éventuels risques découlant de l’opération (évaluation dont dépendra l’étendue de la garantie d’actifs et de passif). Ces audits pouvant porter sur des aspects financiers, comptables, juridiques ou encore fiscaux, il est essentiel pour la partie cédante d’être assurée que ces informations ne pourront être utilisées à mauvais escient en cas d’échec des négociations.

Même si la confidentialité est prévue par la loi, la prudence conduit à inviter les parties à conclure un véritable accord de confidentialité (qui peut être inséré dans la lettre d’intention). A défaut d’accord précis, le caractère confidentiel ou non des données sera en effet laissé à l’appréciation du juge, laquelle est évidemment source de subjectivité et, donc, d’incertitude.

La complexité des opérations de cession de droits sociaux, combinée aux obligations légales encadrant la phase précontractuelle, implique ainsi pour le cédant comme pour le cessionnaire de porter une attention toute particulière au déroulement des pourparlers et à ne pas négliger la rédaction des actes encadrant les négociations.

Matthieu Hue / Thaïs de Fougerolle

11/16

Matthieu Hue conseille Optilogistic à l’occasion de son acquisition par le groupe brésilien Maplink

Maplink, groupe brésilien spécialisé dans l’édition de solutions de géolocalisation et logistique, a acquis  la société française de services informatiques Optilogistic pour environ 5,6 millions d’euros.

La société, leader dans le secteur de la géolocalisation automatisée est basée à Les Ponts-de-Cé en Pays de la Loire. Elle a été fondée en 1992 et compte aujourd’hui 34 salariés, qui seront intégrés aux équipes de Maplink a l’issue de l’acquisition.

Cette opération permet à Maplink, qui réalise plus de 30% de son chiffre d’affaires en dehors du Brésil et déjà implanté en Argentine, au Chili, en Colombie et au Mexique, de se positionner aux États-Unis, en Europe et en Afrique.

Les conseils :

MAPLINK était conseillé par BCW & Associés (Laurent Ségal, associé).
OPTILOGISTIC était représenté par Matthieu Hue et par SJOA.

05/15

How to resolve disputes with your own lawyer and without trial?

Born in 2010, the French procedure named « procédure participative » (participatory procedure) is inspired by collaborative Anglo-Saxon law. This procedure, considered as a new form for amicable settlement of disputes, is an agreement by which the parties to a dispute, not yet before a judge or an arbitrator, commit to work together and in good faith to resolve their dispute amicably.  This agreement is entered into for a specified period of time. All natural or legal persons may conclude such an agreement.

Requirements

All the regulation for the participatory procedure can be found in the French Civil Code (articles 2062 to 2068) and the Code of Civil Procedure (articles 1542 to 1559).

The agreement of participatory procedure is, under penalty of nullity, included in a writing that specifies its term, the object of the dispute, the documents and information necessary for the resolution of the dispute and the modalities of their exchange.

Any person, assisted by his legal counsel, may conclude an agreement of participatory procedure concerning rights that he may freely dispose. The assistance of a legal counsel is necessary and the company’s managing director will choose a person qualified in collaborative law, with negotiation skills.

The participatory procedure can be used to resolve international disputes. However, no agreement may be concluded whose effect is to resolve disputes arising from any labour contract governed by the French Labour Code between employers or their representatives and their salaried employees.

Outcome of the “procedure participative”

Participatory procedure may be terminated in the following ways:

  • The parties who, upon arrival of the term of the agreement of participatory procedure, reach an agreement that settles all or part of their dispute, must submit that agreement to the judge for formal confirmation. The lawyers must countersign the agreement. In case of a partial agreement, the parties may apply to the judge to solve the litigations that remain existing;
  • When, upon arrival of term of the agreement of participatory procedure, the parties have failed to reach an agreement on their dispute, they submit their dispute to the judge, and they are freed from the obligation to enter a mediation or a conciliation, if that had been provided for. The hearing will take place immediately, without any pre-trial phase.

Benefits for each party

Even though it’s used sparingly, participatory procedure offers numerous benefits.

First of all, confidentiality. As long as it is in effect, an agreement of participatory procedure makes inadmissible any demand to a judge to rule on the dispute. However, if one party to the agreement does not execute it, the other party is then authorized to call on the judge to rule in the dispute. There is a suspension of any legal prescription and the parties are committed to an absolute confidentiality on all matters entrusted or communicated to them during the procedure.

Second, cost of the procedure. The cost for each party is only that of his legal counsel fees. In this way, no need to pay a third party as in mediation or arbitration procedure. A considerable time saving is also a way to avoid financial troubles.

Thirdly, the participatory procedure avoids the risk of a long trial and the uncertainty of the final result unlike judicial proceedings. Also for more complex queries, an answer may be requested from an expert in the relevant policy area. In fact, the parties remain in control of the procedure and free to give their agreement for each solution.

Finally, it’s important to note that the parties do not lose time. Actually, if no agreement is reached and the dispute has to be judged, the judgment will be rendered without any pre-trial phase (phase supervised by a judge who controls the loyal conduct of the procedure, namely as to the timely exchange of pleadings and transmission of documents; the average time for completion of this stage is around one year).

Matthieu Hue / Romain Aubessard